Un avocat qui plaide devant un tribunal cite souvent un arrêt à l'appui de sa demande, c'est-à-dire une décision de la Cour de cassation ou d'une cour d'appel. Pourtant, le Code civil interdit au juge de poser des règles générales. Cette contradiction divise les juristes sur la place de la jurisprudence, c'est-à-dire de l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux. Ils distinguent les sources formelles, comme la loi, qui produisent directement la règle obligatoire, et les sources matérielles, qui inspirent ou révèlent cette règle. La thèse classique range la jurisprudence parmi les sources matérielles, au nom de la séparation des pouvoirs, selon laquelle le Parlement fait la loi et le juge se contente de l'appliquer. La thèse moderne en fait une source du droit à part entière, car les juges créent des règles que tous les tribunaux appliquent ensuite.
Les textes qui encadrent le juge
Le Code civil impose au juge deux obligations qui semblent se contredire. D'après l'article 5, « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Ce texte interdit les arrêts de règlement, c'est-à-dire les décisions par lesquelles un tribunal fixe une règle générale pour tous les litiges futurs. Sous l'Ancien Régime, les parlements, de grandes cours de justice, rendaient de tels arrêts pour tout leur territoire et freinaient ainsi les réformes du roi. La loi des 16 et 24 août 1790 interdit ensuite aux tribunaux de faire des règlements, et le Code civil de 1804 reprend cette idée. La règle générale appartient au législateur, et le juge tranche seulement les cas qui lui sont soumis.
L'article 1355 prolonge cette limite à l'échelle de chaque procès. L'autorité de la chose jugée, c'est-à-dire la force d'un jugement qui ne peut plus être remis en cause entre les mêmes personnes, « n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ». Une locataire, Nadia, obtient ainsi une réduction de loyer parce que son appartement est humide. Son voisin de palier, qui n'a pas plaidé, ne profite pas de ce jugement. Il doit saisir lui-même le juge, qui peut décider autrement.
L'article 4 impose en sens inverse l'obligation de juger. D'après ce texte, « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », c'est-à-dire de refus de rendre une décision. Le juge doit donc trancher le litige même quand aucun texte ne prévoit la situation.
Comment le juge crée du droit malgré l'article 5
Un juge saisi d'une situation que les textes ne prévoient pas doit pourtant rendre une décision. Il part d'un texte général, l'interprète et en tire une solution, que les autres juges reprennent dans les litiges semblables. Les arrêts Jand'heur, Blieck et Boudier en donnent trois exemples.
La responsabilité du fait des choses, arrêt Jand'heur (1930)
Le 22 avril 1926, un camion renverse et blesse une mineure. La cour d'appel de Lyon refuse d'appliquer l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil, devenu l'article 1242, alinéa 1er. Selon elle, un accident causé par un véhicule que dirige un homme ne relève pas de ce texte, et la victime doit donc prouver une faute du conducteur. Le 13 février 1930, les chambres réunies de la Cour de cassation, formation qui rassemblait alors toutes ses chambres, cassent cet arrêt, c'est-à-dire qu'elles l'annulent. Elles jugent que la présomption de responsabilité établie par ce texte contre celui qui a sous sa garde la chose qui a causé un dommage « ne peut être détruite que par la preuve d'un cas fortuit ou de force majeure ou d'une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable ». Le gardien du camion doit donc prouver lui-même une cause étrangère pour échapper à sa responsabilité, et la victime n'a plus à démontrer de faute. Le texte actuel se borne à viser les choses que l'on a sous sa garde, et le régime de cette responsabilité vient donc de la jurisprudence.
La responsabilité du fait d'autrui, arrêt Blieck (1991)
Un homme handicapé mental, placé dans un centre d'aide par le travail, met le feu à une forêt. Les propriétaires demandent réparation à l'association qui gère le centre. L'association soutient qu'il n'existe de responsabilité du fait d'autrui que dans les cas prévus par la loi. Le 29 mars 1991, l'assemblée plénière de la Cour de cassation, sa formation la plus solennelle, rejette le pourvoi de l'association, c'est-à-dire le recours qu'elle avait formé devant la Cour. Elle relève que l'association avait « accepté la charge d'organiser et de contrôler, à titre permanent, le mode de vie de ce handicapé » et juge qu'elle doit répondre de lui au sens de l'article 1384, alinéa 1er. Aucun texte ne prévoyait expressément cette responsabilité pour une association, et l'arrêt en tire pourtant une règle que les tribunaux appliquent à des situations semblables.
L'enrichissement sans cause, arrêt Boudier (1892)
Un marchand d'engrais n'obtient pas son paiement de son client fermier et réclame la somme au propriétaire des terres, qui a profité des engrais. Le Code civil de 1804 ne prévoit aucune action de ce genre. L'ancienne chambre des requêtes de la Cour de cassation rejette pourtant le pourvoi du propriétaire le 15 juin 1892 et admet que celui qui s'enrichit sans cause aux dépens d'autrui doit indemniser l'appauvri. L'ordonnance du 10 février 2016 a inscrit cette règle à l'article 1303 du Code civil. D'après ce texte, celui qui bénéficie d'un enrichissement injustifié doit à l'appauvri « une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l'enrichissement et de l'appauvrissement ». Si les engrais ont rapporté 3 000 euros au propriétaire alors que le marchand a perdu 4 000 euros, l'indemnité s'élève à 3 000 euros.
Dans ces trois arrêts, l'article 5 reste respecté en apparence, car chaque arrêt tranche seulement le litige qui lui est soumis, alors que les tribunaux suivent ensuite sa solution.
Ce qui donne sa force à un arrêt
Aucun texte n'oblige un tribunal à suivre un arrêt. La France ne connaît pas le précédent obligatoire des pays de common law, comme le Royaume-Uni, où un juge est lié par les décisions antérieures des juridictions supérieures. Les tribunaux suivent pourtant la Cour de cassation, qui se trouve au sommet de l'ordre judiciaire. En effet, l'arrêt d'un juge du fond, c'est-à-dire d'un tribunal ou d'une cour d'appel, qui s'écarte de ses solutions risque la cassation, et la Cour annule alors cette décision. Une jurisprudence est constante lorsque plusieurs arrêts successifs confirment la même solution, et les juges du fond la suivent plus sûrement qu'un arrêt isolé.
Par une décision du 6 octobre 2010, le Conseil constitutionnel, qui contrôle la conformité des lois à la Constitution, juge que tout justiciable a le droit de contester, par une question prioritaire de constitutionnalité, « la portée effective » qu'une interprétation jurisprudentielle constante donne à une disposition législative. Cette procédure permet de soutenir, pendant un procès, qu'une loi viole la Constitution. Le texte voté est donc apprécié tel que la jurisprudence constante l'applique.
Quand la Cour change d'avis, le revirement et les faits passés
Un revirement de jurisprudence est un changement de position de la Cour de cassation sur une question qu'elle avait déjà tranchée. L'arrêt du 9 octobre 2001 de la première chambre civile montre ses effets sur les faits passés.
Un enfant naît le 12 janvier 1975 en présentation par le siège, c'est-à-dire par les fesses, et une paralysie des nerfs du bras lui laisse des séquelles. Devenu majeur, il reproche notamment à son médecin de ne pas avoir informé sa mère des risques d'un accouchement par voie basse, c'est-à-dire sans césarienne. La cour d'appel de Lyon écarte ce reproche, car le médecin n'était pas tenu, à l'époque de la grossesse, de donner des renseignements complets sur les complications possibles, et le risque était de plus exceptionnel.
La Cour de cassation casse cet arrêt. Elle juge qu'un médecin ne peut pas être dispensé de son devoir d'information « par le seul fait qu'un risque grave ne se réalise qu'exceptionnellement ». Elle ajoute que la responsabilité du médecin peut être recherchée « alors même qu'à l'époque des faits la jurisprudence admettait qu'un médecin ne commettait pas de faute s'il ne révélait pas à son patient des risques exceptionnels ».
La Cour fonde cette solution sur l'idée que « l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l'époque des faits considérés », si bien que « nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée ». Pour elle, un arrêt révèle le sens que le texte avait déjà au moment des faits. La solution de 2001 s'applique ainsi à un accouchement de 1975, alors qu'une loi nouvelle s'appliquerait en principe seulement aux faits postérieurs à son entrée en vigueur, puisque, d'après l'article 2 du Code civil, « la loi ne dispose que pour l'avenir » et « n'a point d'effet rétroactif ».
La Cour limite pourtant parfois les effets d'un revirement. Le 8 juillet 2004, la deuxième chambre civile décide que la victime d'une atteinte à la présomption d'innocence doit réitérer chaque trimestre son intention de poursuivre. Elle écarte toutefois cette règle nouvelle pour une avocate qui poursuivait Radio France après un reportage la présentant comme coupable. L'application immédiate dans l'instance en cours priverait en effet la victime d'un procès équitable, au sens de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme. Un changement de jurisprudence peut donc, comme une loi, ne s'appliquer qu'à l'avenir.
Quand le législateur répond au juge
Une règle créée par le juge reste soumise à la loi, comme le montre l'affaire Perruche. Une femme enceinte fait rechercher des anticorps de la rubéole, car elle veut interrompre sa grossesse si elle a contracté cette maladie, qui peut causer de graves malformations à l'enfant. Le médecin et le laboratoire commettent alors des fautes et lui font croire qu'elle est immunisée. Elle poursuit donc sa grossesse, et son fils naît lourdement handicapé. Le 17 novembre 2000, l'assemblée plénière de la Cour de cassation juge que ces fautes ont empêché la mère d'exercer son choix, si bien que l'enfant « peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues ».
La décision provoque une polémique. Le Parlement y répond par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades, qui dispose que nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance. Une loi écarte ainsi la solution de l'assemblée plénière. La jurisprudence crée la règle tant que la loi ne dit rien, et le législateur peut ensuite la défaire.
Source formelle ou source réelle
Les décisions de la Cour de cassation fonctionnent comme une source du droit, même si aucun texte ne leur reconnaît la force d'une loi. L'article 5 interdit les arrêts de règlement et l'article 1355 limite chaque jugement aux personnes qui ont plaidé. L'article 4 oblige pourtant le juge à trancher, et la Cour annule les décisions qui s'écartent de ses solutions, si bien que les tribunaux appliquent ses règles chaque jour. Cette source reste inférieure à la loi, puisque le législateur peut défaire une solution, comme après l'arrêt Perruche, ou la reprendre à son compte, comme l'ordonnance de 2016 l'a fait pour l'enrichissement injustifié.
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Pour aller plus loin
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